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7 de Abril de 2020

Aspectos da Lei Anticorrupção Empresarial Brasileira

O presente estudo aborda os aspectos mais polêmicos acerca da aplicação da Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013, procurando focar nas mudanças práticas mais importantes.

Christopher Pinho Ferro Scapinelli, Advogado
há 4 meses

A Lei 12.846, de 1º de agosto de 2013 encampou em nosso ordenamento jurídico uma importante mudança no trato da responsabilização das empresas com relação à prática de atos lesivos à Administração Pública nacional ou estrangeira.

O móvel da lei ora em comento foi o acordo celebrado com a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico – OCDE, à qual detém 36 países signatários que se comprometeram na criação de legislações eficientes de combate à corrupção.

De acordo com o seu artigo 5º, os atos lesivos não necessariamente são os atos comissivos, ou seja, atos praticados com o dolo (vontade de o fazê-lo) e com o prejuízo in concreto, sendo que o enquadramento como ato lesivo aos princípios da Administração Pública[1] ou aos compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, em semelhança aos tipos elencados pela Lei de Improbidade Administrativa[2] que em seus artigos , 10 e 11 elencam os atos de improbidade que importam enriquecimento ilícito, que causam prejuízo ao Erário, decorrentes de concessão ou aplicação indevida de benefício Financeiro ou Tributário (incluído pela Lei Complementar n. 157/2016) e que atentam contra os princípios da Administração Pública.

Aplica-se a sociedades empresárias e sociedades simples, fundações, associações, ou sociedades estrangeiras, que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro e pessoas físicas como dirigentes administradores ou qualquer pessoa autora, coautora ou partícipe do ato ilícito.

Os atos, portanto, que são considerados lesivos à administração pública nacional ou estrangeira, são:

Art. 5o Constituem atos lesivos à administração pública, nacional ou estrangeira, para os fins desta Lei, todos aqueles praticados pelas pessoas jurídicas mencionadas no parágrafo único do art. 1o, que atentem contra o patrimônio público nacional ou estrangeiro, contra princípios da administração pública ou contra os compromissos internacionais assumidos pelo Brasil, assim definidos:

I - prometer, oferecer ou dar, direta ou indiretamente, vantagem indevida a agente público, ou a terceira pessoa a ele relacionada;

II - comprovadamente, financiar, custear, patrocinar ou de qualquer modo subvencionar a prática dos atos ilícitos previstos nesta Lei;

III - comprovadamente, utilizar-se de interposta pessoa física ou jurídica para ocultar ou dissimular seus reais interesses ou a identidade dos beneficiários dos atos praticados;

IV - no tocante a licitações e contratos:

a) frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo de procedimento licitatório público;

b) impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório público;

c) afastar ou procurar afastar licitante, por meio de fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo;

d) fraudar licitação pública ou contrato dela decorrente;

e) criar, de modo fraudulento ou irregular, pessoa jurídica para participar de licitação pública ou celebrar contrato administrativo;

f) obter vantagem ou benefício indevido, de modo fraudulento, de modificações ou prorrogações de contratos celebrados com a administração pública, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação pública ou nos respectivos instrumentos contratuais; ou

g) manipular ou fraudar o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos celebrados com a administração pública;

V - dificultar atividade de investigação ou fiscalização de órgãos, entidades ou agentes públicos, ou intervir em sua atuação, inclusive no âmbito das agências reguladoras e dos órgãos de fiscalização do sistema financeiro nacional.

Em atenta análise aos itens do rol taxativo elencado pela Lei Anticorrupcao, a violação de princípios ou compromissos firmados oficiosamente pelo país já abrem o precedente pela responsabilização da pessoa jurídica, indicando, nos seus artigos e , as penalidades que serão aplicadas às situações que se amoldem aos atos lesivos descritos, senão vejamos:

Art. 6o Na esfera administrativa, serão aplicadas às pessoas jurídicas consideradas responsáveis pelos atos lesivos previstos nesta Lei as seguintes sanções:

I - multa, no valor de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação; e

II - publicação extraordinária da decisão condenatória.

§ 1o As sanções serão aplicadas fundamentadamente, isolada ou cumulativamente, de acordo com as peculiaridades do caso concreto e com a gravidade e natureza das infrações.

§ 2o A aplicação das sanções previstas neste artigo será precedida da manifestação jurídica elaborada pela Advocacia Pública ou pelo órgão de assistência jurídica, ou equivalente, do ente público.

§ 3o A aplicação das sanções previstas neste artigo não exclui, em qualquer hipótese, a obrigação da reparação integral do dano causado.

§ 4o Na hipótese do inciso I do caput, caso não seja possível utilizar o critério do valor do faturamento bruto da pessoa jurídica, a multa será de R$ 6.000,00 (seis mil reais) a R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais).

§ 5o A publicação extraordinária da decisão condenatória ocorrerá na forma de extrato de sentença, a expensas da pessoa jurídica, em meios de comunicação de grande circulação na área da prática da infração e de atuação da pessoa jurídica ou, na sua falta, em publicação de circulação nacional, bem como por meio de afixação de edital, pelo prazo mínimo de 30 (trinta) dias, no próprio estabelecimento ou no local de exercício da atividade, de modo visível ao público, e no sítio eletrônico na rede mundial de computadores.

§ 6o (VETADO).

Art. 7o Serão levados em consideração na aplicação das sanções:

I - a gravidade da infração;

II - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator;

III - a consumação ou não da infração;

IV - o grau de lesão ou perigo de lesão;

V - o efeito negativo produzido pela infração;

VI - a situação econômica do infrator;

VII - a cooperação da pessoa jurídica para a apuração das infrações;

VIII - a existência de mecanismos e procedimentos internos de integridade, auditoria e incentivo à denúncia de irregularidades e a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta no âmbito da pessoa jurídica;

IX - o valor dos contratos mantidos pela pessoa jurídica com o órgão ou entidade pública lesados; e

X - (VETADO).

Parágrafo único. Os parâmetros de avaliação de mecanismos e procedimentos previstos no inciso VIII do caput serão estabelecidos em regulamento do Poder Executivo federal

O processo administrativo de apuração, descrito nos artigos 8º e seguintes, atribuem à Controladoria-Geral da União – CGU a competência exclusiva para instaurar, apurar e julgar atos lesivos à administração pública nacional e estrangeira, observando-se o artigo 4º da Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada pelo Decreto n. 3.678, de 30 de novembro de 2000.

Como todo processo administrativo e/ou judicial, de acordo com o artigo , inciso LV e seguintes, da Constituição Federal, é garantido à pessoa jurídica investigada a ampla defesa e contraditório, devendo ser garantidos os meios processuais hábeis para que se demonstre a verdade sobre os fatos, evitando-se a condenação de empresas por meros indícios sem respaldo fático e/ou probatório.

O rito do processo deverá seguir o da Lei n. 7.347, de 24 de ulho de 1985.

Uma das novidades mais importantes para a Administração Pública e o Acordo de Leniência, conforme artigos 16 e 17 do diploma legal em estudo.

A proposta da celebração do acordo poderá ser feita de forma oral ou escrita, cujo tratamento será sigiloso e cujo acesso ao teor será restrito, com a exceção da autorização expressa da proponente para divulgação ou compartilhamento da proposição ou de seu teor, com a devida anuência da Controladoria-Geral da União.

Tal acordo prescinde da colaboração efetiva com as investigações, com o fim de identificação dos demais envolvidos e obtenção de informações e documentos o ilícito apurado, elencado a lei os seguintes requisitos: a) reconhecer a participação na infração; b) identificar envolvidos na sua infração; c) reparar integralmente o dano causado; e, d) cooperar com a investigação, além de fornecer documentos que comprovem a prática da infração.

Para a celebração de tal acordo prevê os seguintes benefícios: Isenção da obrigatoriedade de publicar a decisão punitiva; Isenção da proibição de receber de órgãos ou entidades públicos (inclusive bancos) incentivos, subsídios, empréstimos subvenções, doações, etc; Redução da multa em até dois terços (2/3) do valor total; Isenção ou atenuação da proibição de contratar com a Administração Pública (declaração de inidoneidade) e previsão de adoção de programa de integridade (compliance), não se estendendo à obrigação de reparar o dano provocado à Administração Pública.

O prazo para a celebração do referido acordo é de 06 meses, se restringindo às pessoas jurídicas, não havendo previsão de extensão às pessoas físicas envolvidas.

CONSIDERAÇÕES SOBRE A RESPONSABILIDADE

Ponto primordial para a definição da aplicação das sanções à empresa investigada, a conceituação entre as modalidades de responsabilização é de suma importância, tanto para a caracterização da prática da conduta vedada pela lei em comento, quanto pela própria defesa da pessoa jurídica alvo da investigação.

A responsabilidade, para fins civis e administrativos, são definidas em subjetiva e objetiva. A primeira é uma conduta comissiva ou omissiva onde, no caso da primeira, é uma ação concreta ou, no segundo, a ausência de ação quando haveria a obrigação de a realizar para evitar o fato em concreto. Há necessidade de comprovação da culpa na realização do ato que causou o evento negativo/dano ou a sua omissão quando lhe era necessário praticar ato para impedir sua realização. A modalidade culposa caracteriza-se, portanto, no ato ou omissão praticado pela pessoa jurídica que, sem a vontade de praticar o ato em si (por exemplo, emitir uma nota com erros de dados, sem visar a fraude em si) acabe causando dano ao órgão da Administração Pública.

O fato doloso, ao contrário, a empresa tem por fim praticar o ato que visa o dano, ela tem a intenção de a praticar (emitir nota com dados falsos para acobertar uma fraude), existindo, portanto, a intenção e a efetiva prática do ato com a finalidade do ato ilícito.

A responsabilidade subjetiva, portanto, culposa ou dolosa deve ser comprovada, não se presume, sendo necessário comprovar a intenção, os meios com que o ato foi praticado e o nexo entre o ato e a vontade, não cabendo uma responsabilização sem a demonstração de todas as suas características.

A responsabilidade objetiva, ao contrário, a lei presume a responsabilidade da pessoa jurídica quando da simples ocorrência do ato ou fato, devendo a mesma comprovar a sua não realização, invertendo-se o ônus da prova, tal como ocorre na legislação consumerista analogicamente.

Temos, portanto, adotado pela lei anticorrupcao a aplicação da responsabilidade da objetiva, onde a lei presume a culpa da empresa quando há indícios da prática dos fatos definidos pelos artigos que descrevem as condutas vedadas, justamente para coibir que haja a prática dos atos ilegais que prejudiquem e violem os princípios da Administração Pública, servindo com uma forma de combater a impunidade e aplicar as sanções àquelas empresas envolvidas com as atividades corruptivas do sistema público, tão sutilmente realizadas na penumbra e que agravam o prejuízo sofrido pela sociedade.

Uma novidade bem importante, aliada ao acordo de leniência, é o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas – CEIS e Cadastro Nacional de Empresas Punidas - CNEP de responsabilidade da Controladoria-Geral da União, servindo como base aos órgãos públicos para impedir que as empresas condenadas às sanções disciplinadas na Lei participem de licitações, convênios ou outras formas de contratação com o serviço público.

Tais cadastros conterão a relação das sanções aplicadas não somente com base na Lei Anticorrupcao, como, também, na Lei de Licitações e demais leis, visando uma maior transparência e organização visando a efetiva aplicabilidade das medidas e com o fim de evitar que outros órgãos da Administração Pública das demais esferas (Estadual, Municipal, Autarquias etc.) estejam efetivando negociações, contratos, convênios ou outros instrumentos de prestação de serviços, compras etc.

Outro ponto importante, previsto nos artigos 22 e 23, é a obrigatoriedade de consulta prévia dos órgãos públicos e a inclusão da relação das empresas punidas não somente do Poder Executivo, como também do Legislativo e Judiciário e todas as esferas de governo, unificando as informações e servindo de base para consulta por todos os órgãos públicos para a devida consulta.

Regulamentado pela Instrução Normativa n. 02/2015, no primeiro (CEIS) estarão incluídas as empresas cujas sanções aplicadas são: Suspensão temporária de participação em licitação, impedimento de licitar com União, Estados, Municípios e Distrito Federal, declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública

Já no segundo (CNEP) é o responsável pela transparência na consolidação dos dados das empresas punidas por órgãos da administração pública, onde constará as informações referentes ao descumprimento do acordo de leniência.

A Controladoria-Geral da União possui competência concorrente para instaurar e julgar, sendo exclusiva para avocar os processos instaurados para exame de sua regularidade ou para corrigir os respectivos direcionamentos, inclusive com a promoção da aplicação das penalidades administrativas previstas.

É exclusiva a responsabilidade da CGU nos casos em que envolvam atos lesivos a órgãos estrangeiros

Da decisão adotada caberá pedido de reconsideração com efeito suspensivo, no prazo de dez dias, contado da data de publicação da decisão.


[1] Artigo 37, caput, da Constituição Federal, prevê os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, enquanto que o artigo , da Lei 8.666/93 – Lei das Licitações – acrescenta, ainda, o da isonomia, seleção da proposta mais vantajosa para a administração, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, e do julgamento objetivo.

[2] Lei 8.429 de 02 de junho de 1992

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